De Hoge Raad had in de herfst van '40 bij het verzet tegen de eerste, in beginsel zo belangrijke anti-Joodse maatregelen van de bezetter verstek laten gaan. In oktober had de raad met grote meerderheid van stemmen, vermoedelijk twaalf tegen vijf (de president, Visser, meende zich als Jood van stemming te moeten onthouden) besloten het invullen van de z.g. Ariërverklaringgehad; men zou haar wèl als een passend,ja als een logisch sluitstuk van Schrieke's'potentiële tegenstanders'
uit hun functie te ontheffen, niet kon ontzeggen; dat was ook de opvatting van de volkenrecht-specialist van Buitenlandse Zaken, prof. mr. J. P. A. François, met wie enkele leden van de Hoge Raad veel contact hadden.
Was dit nu alleen maar een juridisch vraagstuk? Natuurlijk niet. Wilde men al een juridische benadering kiezen, dan had men kunnen stellen dat de gehele Jodenvervolging zozeer indruiste tegen de (in de considerans van het verdrag van 1907 genoemde) 'wetten der menselijkheid en eisen van het openbare rechtsbewustzijn'
, dat elk beroep van de Duitsers op wat hun op dat terrein volkenrechtelijk geoorloofd was, bij voorbaat afgewezen diende te worden. Waarom werd niet die benadering door de meerderheid van de Hoge Raad en door François gekozen? Waarom prefereerden zij een betoog waardoor zij moeilijkheden met de bezetter uit de weg gingen? Omdat zij, aldus onze visie, juist dat laatste wensten. De meeste leden van de Hoge Raad stelden zich, in het voetspoor van het college van secretarissen-generaal, tot diep in de bezetting op het standpunt dat het hun primaire taak was, een zo groot mogelijk deel van de rechtspraak te redden: scherpe conflicten met de bezetter moest men uit de weg gaan, verzet was uit den boze. In een kwestie als de Ariërverklaring of het heenzenden van president Visser werd een juridische argumentatie ontwikkeld die, zo menen wij, in wezen door politieke motieven ingegeven werd.
Er moest voor Visser een opvolger benoemd worden. Enkele leden van de Hoge Raad wensten dat prof mr. J. Kosters, een van de twee vice-presidenten, president zou worden, maar afgezien van het feit dat deze daar zelf niet voor voelde, was hij ook voor de bezetter en Schrieke onaanvaardbaar: men wist dat hij tot de minderheid in de Hoge Raad behoorde die strijdbaar reageren voorstond. De NSB schoof toen mr. van Vessem naar voren, maar deze werd niet voldoende capabel geacht. Aannemelijk lijkt ons voorts dat Seyss-Inquart op een zo hoge post liever geen NSB'er zag maar een proDuitse figuur die, doordat hij geen volgeling van Mussert was, ook minder weerstanden zou wekken. De keuze viel op prof. mr. J. van Loon, bijzonder hoogleraar in het octrooirecht te Utrecht en Delft - de man die, zoals wij in hoofdstuk 10 van deel 4 beschreven, eind mei '40 als eerste Nederlander politieke adviezen verstrekt had aan Seyss-Inquart en in juni '
40 bij diens gesprek met Colijn had bemiddeld, Van Loon aanvaardde zijn benoeming
maar hield rekening met de wensen van de leden van de Hoge Raad: hij
liet zich eerst installeren na 1 september' 41 - de datum waarop in normale
omstandigheden aan Visser ontslag zou zijn verleend wegens het bereiken
van de zeventigjarige leeftijd. Was dat zijnerzijds alleen maar tactiek? Wij menen van niet. Van Loon was 'fout'
, maar minder 'fout'
dan anderen. Hij zou zich later
vaak ernstig moeite geven ten gunste van politieke gevangenen en daarmee
de levendige irritatie van de Sicherheitspolizei opwekken. Aan de gang van
zaken in de Hoge Raad nam hij als regel alleen deel wanneer er een geval
kwam dat op zijn eigen gebied lag: het octrooirecht. Er viel met hem te
praten en hij trad, een enkele uitzondering daargelaten (men denke aan zijn
weigering, mr. Haga de eed af te nemen), niet fanatiek op. Misschien paste hij
zich ook zijnerzijds aan de leden van de Hoge Raad aan; hunnerzijds deden
verscheidenen van die leden hetzelfde met betrekking tot hèm. Niet allen!
Toen in juli' 41 door Seyss-Inquart bepaald werd dat leden van de rechterlijke
macht, zodra zij vijf-en-zestig werden, ontslag zouden krijgen, wilde Schrieke
zich moeite geven opdat voor de Hoge Raad een uitzondering gemaakt
zou worden. Kosters weigerde voor die gunst in aanmerking te komen, aan
een andere raadsheer, mr. dr. J. van Gelein Vitringa, werd zij door de be
zetter onthouden, maar aan twee raadsheren, van wie de bezetter kennelijk
geen tegenstand duchtte, werd zij verleend: aan prof. mr. B. M. Taverne en
aan zijn collega mr. R. W. J. C. de Menthon Bake; beiden waren lid van de , Karner voor strafzaken. De ontstane vacatures werden aangevuld - aan
gevuld door de benoeming van juristen die àf NSB' ers waren Of in de ogen
van de bezetter in voldoende mate pro-Duits, althans tot aanpassing geneigd.
De groep der vooroorlogse leden bleef evenwel de meerderheid vormen en
wij achten het tekenend dat het een NSB' er na zijn benoeming tot raadsheer
in de Hoge Raad al bij zijn intrede opviel (hij had heel iets anders verwacht l),
'dat van Loon door de grote meerderheid van de leden van dat college met
beleefdheid en zelfs met onderscheiding werd behandeld.'! Slechts voor twee
raadsheren maakte deze NSB' er een uitzondering: voor mr. J. E. van der
Meulen en voor mr. F. J. A. Hijink. Op nog een derde raadsheer had de constatering van de bedoelde NSB' er
geen betrekking: op mr. J. bonner, lid van de Kamer voor belastingzaken.
Donner was in de lente van '41 al twee keer gearresteerd geweest en was op
1 juli '41 opnieuw gearresteerd, nu als lid van de groep der anti-revolutionaire
voormannen. Hij werd vanuit het kamp te Schoorl aan de groep der 'Indi
1 BG-Den Haag, raadsheer-comm.: p.v. inz. J. van Loon (18 maart 1946), p. I (getuigeW. M. A. W.) (Doc 1-1077,' gijzelaars toegevoegd en pas in april'
43 vrijgelaten. Niet zonder grote aarzeling nam hij toen zijn plaats in de Hoge Raad weer in.' Die aarzeling was maar al te begrijpelijk: in Donners afwezigheid had de Strafkamer van de Hoge Raad namelijk een arrest gewezen dat op een vitaal punt belangrijke politieke steun had verleend aan de bezetter - een arrest dat aan de naam van het college een schade berokkend had die nauwelijks herstelbaar was.
Dat arrest had betrekking gehad op de toetsingsbevoegdheid van de Nederlandse rechter.
Men moet die toetsingsbevoegdheid niet zien als een pure formaliteit. Het is immers de rechter die, de wetten toepassend, een bepaald maatschappelijken staatsbestel in stand houdt; hij draagt er toe bij dat de burger zich conform de in <lat bestel geldende regels, d.w.z. in overeenstemming met de wet, gedraagt. De Nederlandse rechter diende, wij wezen daar al eerder op, van die wet uit te gaan. Bij zijn uitspraken bewoog hij zich dus steeds binnen het kader van die wet. Als hij in het staatsbestel gerechtigd was geweest, de uitspraak te doen dat een bepaalde wet of wetsbepaling ongeldig was, dan zou de burger gerechtigd zijn, zich voortaan niet meer aan die wet of wetsbepaling te houden. Met zulk een uitspraak zou de rechter dus in de plaats treden van de wetgevende macht. Dat laatste was niet wenselijk geacht. Wèl had de Nederlandse rechter een beperkte toetsingsbevoegdheid: lagere wetgevende producten als algemene maatregelen van bestuur en provinciale en gemeentelijke verordeningen mocht hij op hun wettigheid toetsen en de Hoge Raad kon in concrete gevallen die hem voorgelegd werden, nagaan of de wetten door lagere rechters op de juiste wijze toegepast waren - maar ook dan bewoog de raad zich nog steeds binnen het kader van de Nederlandse wet die de uitdrukking was van een souverein staatsbestel.J. J.
Aan dat souverein bestel kwam, wat Nederland in engere zin betrof, op 14 mei' 40 een voorlopig einde: de bezetter nam de hoogste feitelijke machtsuitoefening over. Nadien lag het in zijn macht, te doen wat hij wilde. Dat was evenwel niet zijn recht. Wij herhalen: het Landoorlogreglement had aan zijn machtsuitoefening bepaalde grenzen gesteld: hij diende, aldus artikel 43, de bestaande wetten te eerbiedigen 'behoudens volstrekte verhindering'
en de grond van die 'volstrekte verhindering'
kon uitsluitend gelegen zijn in 'het herstel of de verzekering van de openbare orde en het openbare leven.'
Welnu - als de bezetter nu toch die grenzen overschreed, was er dan een Nederlandse instantie die de uitspraak kon doen: 'Gij, bezetter, gaat verder dan waartoe gij volkenrechtelijk bevoegd zijt, uw bepalingen hebben dus geen rechtsgeldigheid en geen enkele Nederlandse burger is gehouden, zich conform die bepalingen te gedragen'? Voor een dergelijke uitspraak kwam slechts één instantie in aanmerking: de Hoge Raad. Duidelijk was evenwel (en alle betrokkenen waren zich dat bewust) dat de bezetter zich nimmer bij zulk een uitspraak zou neerleggen: hij zou de leden van de Hoge Raad die zich daartoe verstoutten (en die dus een belangrijke impuls zouden geven in de richting van burgerlijke ongehoorzaamheid) om te beginnen onmiddellijk afzetten en met of zonder Hoge Raad (hij kon eventueel de Raad met eigen creaturen volstoppen) zou hij zijn bewind voortzetten. In beide gevallen zou rechtsonzekerheid ontstaan. Immers, het college dat in hoogste instantie in strafrechtelijke en civiele gedingen en in gedingen op het gebied van de belastingen een bindende uitspraak deed, zou dan Of komen te vervallen of een samenstelling krijgen die het in de ogen van rechterlijke macht en burgerij van alle gezag zou beroven. Maatschappelijke verwarring zou daar uit voortvloeien - een verwarring die de bezetter alleen door het uitoefenen van zijn macht en niets dan zijn macht, zijn 'naakte macht'
, zou kunnen beteugelen. Anderzijds: als de Hoge Raad zich op het standpunt stelde dat hij de verordeningen van de bezetter als gegeven had te aanvaarden, zonder deze aan het bezettingsrecht te toetsen, betekende dat dan niet dat het juridische geweten van de natie zich tot een permanent zwijgen veroordeelde? Allen die bij uitstek van de Hoge Raad verwachtten dat hij voor de humanitaire beginselen van het geschreven en ongeschreven recht zou durven opkomen, zouden zich in de steek gelaten voelen.
Een theoretische beschouwing? Allerminst. Alles wat wij hier weergaven, werd reeds in de eerste fase van de bezetting aan Nederlandse kant overwogen.
Allereerst al kwam de Hoge Raad voor de vraag te staan of hij kon aanvaarden dat voortaan niet langer recht gesproken zou worden 'in naam der koningin'
. Hield dat niet in dat de rechterlijke macht de eigen wettige over'in naam des konings'
. Waarom week Seyss-Inquart hiervan af? Duidde dat niet op annexionistische bedoelingen? Wellicht. De Reichsleommissar ging in elk geval niet zo ver dat hij eiste dat recht gesproken zou worden 'im Namen des Führers' - hij had een 'neutrale'
formule gekozen: 'in naam van het recht'
. Tenkink. secretarisgeneraal van justitie, en Hooykaas, zijn raadadviseur, achtten die formule aanvaardbaar - de Hoge Raad deed na een lange discussie hetzelfde.
Wat betekende die discussie? Toch niet anders dan dat de Hoge Raad zich afgevraagd had of de bezetter bevoegd was, de nieuwe formule voor te schrijven; hij had, anders gezegd, Seyss-Inquarts besluit getoetst aan de volkenrechtelijke normen - heel begrijpelijk ook, want dat besluit richtte zich rechtstreeks en exclusief tot de rechterlijke macht waarvan de Hoge Raad de hoogste exponent was.
Lag het op de weg van de Hoge Raad, ook de nieuwe wettelijke maatregelen die door de bezetter of, met zijn machtiging, door de Nederlandse secretarissen-generaal genomen werden, aan volkenrechtelijke normen te toetsen? Had hij als hoogste rechterlijke instantie in een bezet land een alge mene toetsingsbevoegdheid ? Gezaghebbende auteurs op het gebied van het volkenrecht spraken elkaar op dit punt tegen. In de eerste wereldoorlog had de hoogste rechterlijke instantie in bezet België, het Cour de Cassation, in mei 1916 de uitspraak gedaan dat de Belgische rechter niet bevoegd was tot toetsing van de maatregelen van de Duitse bezetter, hoe onrechtvaardig die ook mochten zijn. Maar de Belgische rechterlijke macht had niet alles over haar kant laren gaan! In februari '18 hadden zelfs alle rechterlijke colleges hun arbeid gestaakt uit protest tegen het Duitse ingrijpen in hun sfeer.
Wij herinneren aan Schrieke's vraag en Haga'
s antwoord: 'Hoe zoudt u het vinden, als de taak der Nederlandse rechters door Duitse rechters werd overgenomen?' '
Laat ze hun gang gaan!' Wel, dat was in '18 in België gebeurd: er waren daar, toen de Belgische rechtspraak kwam te vervallen, Duitse rechtbanken ingesteld die de Duitse wetten toepasten en waarvoor uitsluitend Duits gesproken mocht worden; het hoger beroep was afgeschaft. Hieruit was voor de bevolking nogal wat narigheid voortgevloeid - een narigheid die gelukkig slechts negen maanden had geduurd.
Het gebeuren in België was de leden van de Hoge Raad in '40 geenszins onbekend. De meer strijdbaren onder hen verbonden daar evenwel niet de conclusie aan dat de raad dus maar alles slikken moest wat de bezetter voorschreef. Toen in juni' 40 het punt aan de orde kwam van de '
verklaring'Grondwet'
>, afgelegd zou moeten worden door rechters, ambtenaren en leerkrachten en waarin dezen zouden verzekeren dat zij de verordeningen en andere regelingen van het Reuhskommissariat
'stipt'
zouden nakomen, stelden verscheidene leden zich op het standpunt dat van een 'verklaring onder ede'
geen sprake kon zijn, immers: het Landoorlogreglement bepaalde in artikel 45: 'Het is verboden, de bevolking van een bezet gebied te noodzaken, trouw te zweren aan de vijandelijke mogendheid.' Dat het niet tot die '
verklaring onder ede' kwam (de Duitse tekst van Seyss-Inquarts verordening had van een 'eidesstattliche Erklärung' gesproken, hetgeen nu juist niet een 'verklaring onder ede'
is, maar een plechtige verklaring, als het ware onder ede afgelegd), vermelden wij slechts terzijde; van belang was dat er ook in dit gevalleden van de Hoge Raad waren die een verordening van de bezetter getoetst hadden aan het Landoorlogreglement. Kennelijk achtten die leden zich tot die toetsing bevoegd. Dat was bepaald het standpunt van Visser, de president. 'Tenslotte hebben wij altijd het toetsingsrecht'
, zei hij in juni' 40 tegen twee rechters die hem bezochten." Het was óók het standpunt van de al genoemde vice-president mr. J. Kosters; onder verwijzing naar. artikel 6, eerste lid, van Seyss-Inquarts 'Grondwet'
: 'De rechtspleging is onafhankelijk'
, schreef Kosters eind juni '40 aan de rector magnificus van de Leidse universiteit: 'Hierdoor zal voor de rechterlijke macht het toetsingsrecht van de verordeningen van de bezettende macht aan de geschreven en ongeschreven regelen van het volkenrecht geëerbiedigd blijven'
- maar dat was, voegde Kosters toe, toch niet meer dan zijn 'persoonlijke indruk"
, anders gezegd: het was geen conclusie van de Hoge Raad.
Hoeveel leden van de Hoge Raad stonden op dat, laat ons zeggen: 'actieve'
standpunt? Een minderheid. Dat bleek in oktober '40 uit de stemverhouding bij de beslissing inzake het aanvaarden van de Ariërverklaring - het was trouwens al eerder gebleken. Want in de zomer van '40, in de periode dus waarin vooralook op het niveau van de secretarissen-generaal, enkelen uitgezonderd (wij noemen Ringeling, Scholtens en van Poelje), in een nogal harmonische sfeer met de bezetter samengewerkt werd en waarin de bezetter er ook zijnerzijds geen bezwaar tegen had, de nodige buigingen voor het volkenrecht te maken, wist Hooykaas te bewerkstelligen (naar wij aannemen: in zijn contact met Rabl, de man die de Duitse verordeningen formuleerde) dat al deze verordeningen in concept voorgelegd zouden
1 VO 3/40 (Verordeningenblad, 1940, p. 8-II). 2 Brief, II maart I970, van T. J. Dorhout Mees. 3 Brief, 26 mei I940, van J. Kosters aan F. Muller, aangehaald in R.P. Cleveringa: 'Telders'
geschriften over volkenrecht', De Gids, 1949, p. 26.'want'
, zo werd, aldus Hooykaas, gezegd, 'dan denkt de bevolking dat wij geen goede juristen hebben'
(Rabl zag zichzelf als een uitnemend jurist), 'wij stellen u dus het volgende voor: de Hoge Raad toetst vóór afkondiging en verbindt zich, de toetsing niet te laten bemerken."
Verheugd dat hij dit althans bereikt had, legde Hooykaas het Duitse denkbeeld aan de Hoge Raad voor.
Het college weigerde. Zijn motivering werd door Hooykaas in ' 52 aldus weergegeven: 'De Hoge Raad spreekt nooit recht over algemene verordeningen, doch alleen in concrete gevallen.f
Wat zich bij die gelegenheid binnen de Hoge Raad afgespeeld heeft, weten wij niet. Ons vermoeden is dat het de meer 'passieve'
meerderheid van de Hoge Raad geweest is die op het door Hooykaas overgebrachte aanbod niet wilde ingaan. Louter op de weergegeven formele grond? Dat lijkt ons onwaarschijnhjk. De 'passieve'
meerderheid moet wel beseft hebben dat nit de voorgestelde uitoefening van het toetsingsrecht grote moeilijkheden, wellicht acute conflicten zouden voortvloeien - juist die moeilijkheden en conflicten wilde zij, aldus ons vermoeden, uit de weg gaan.
In november' 40 verdween Visser, in de zomer van' 41 verdwenen Donner en Kosters. Van Loon trad op, spoedig gevolgd door enkele min of meer 'foute'
raadsheren.
Enkele maanden later, in november' 41, publiceerde prof. mr. V. H. Rutgers in het Nederlands Juristenblad een artikel: 'Toetsingsrecht?'
dat in kringen van de rechterhjke macht en van advocaten sterk de aandacht trok. 'Grondslag van de gezagsuitoefening van de bezetter'
, zo betoogde de hoogleraar van de Vrije Universiteit, 'is zijn macht; dus een feit, en niet anders dan een feit.'
Hij verwees naar Romeinen 13 : I : 'De machten die er zijn, die zijn van God geordineerd' - ja, maar dat Bijbelvers bedoelde niet 'het wettig gezag der overheid op één lijn te stellen met de macht van een overweldiger of van een rover'
('vanhet Derde Rijk'
, dacht de lezererbij). Immers,'het doelvan de machtsuitoefening van de wettige overheid (is) de salus publica, het heil des volks; het doel der bezettende macht is primair de oorlog te winnen ... Wel is natuurlijk ook in het feit der bezetting Gods leiding te erkennen, maar dit is niet de bijzondere leiding waardoor de overheid overheid wordt' ('overheid'
in die zin was slechts de regering te Londen - elkeen begreep
1 Getuige]. P. Hooykaas, Enq., ell. VII c, p. 599. 2
'steunt niet op het Landoorlogreglement, maar op het naakte feit van de bezetting. Dat betekent niet dat hij alles mag doen, maar dat hij alles kan doen. Hij kan de wet stellen aan het bezette gebied. Hij behoort daarbij de regelen van het oorlogsrecht in acht te nemen. Maar ook wanneer hij die perken te buiten gaat, blijft hij de macht bezitten, zijn wil door te zetten. Wanneer men dit in het oog houdt, is er voor rechterlijke toetsing geen plaats. Zodanige toetsing is met de aard van het bezettingsregime in strijd."
Haalde Rutgers in dit' gedurfd artikel'
ê niet toch twee dingen door elkaar: 'feitelijke macht en rechtsbevoegdheid'
? Inderdaad, het was, aldus kort na de bevrijding jhr. mr. C. M. o. van Nispen tot Sevenaer, 'niet wel denkbaar dat de rechter, bij voortduring tenminste, zou uitspreken dat de bezettende macht de haar door het internationale recht getrokken grenzen is te buiten gegaan en dat mitsdien haar verordeningen rechtsgeldigheid derven ... doch het is heel iets anders, de praktische onbestaanbaarheid van een onbeperkt uitgeoefend toetsingsrecht aan te nemen dan op grond daarvan te besluiten tot het ontbreken van toetsingsbevoegdheid. Verliest wie de kracht tot zelfverdediging mist, daarmede het recht tot zelfverdediging ?'S
Daargelaten of Rutgers' betoog juist of onjuist was, zijn eigen slotconclusie was met dat betoog in strijd, want daarin ruimde hij impliciet voor de rechterlijke toetsing, waarvoor 'geen plaats'
zou zijn, juist weer wèl plaats in. 'De rechter'
, schreef hij namelijk, 'is niet een willoos werktuig geworden. Wanneer het ondenkbare geval zich zou voordoen' (in feite tekende het zich af, maar dat kon Rutgers moeilijk schrijven) 'dat een bezetter zich gedraagt alsof er niet bezetting doch annexatie had plaats gehad, dan komt het ogenblik dat de nationale rechter niet meer in het kader van de bezetting recht spreken kan. Hij kan dan de bezetter herinneren aan zijn verplichtingen (en komen) tot ontzegging van gelding aan een verordening van de bezetter. Over de praktische gevolgen daarvan kan men zich natuurlijk geen illusies maken; de bezettende macht zal zich bij zulk een gang van zaken niet neerleggen."
Dit artikel, gepubliceerd als het werd in een fase waarin in talrijke kringen van de Nederlandse samenleving moedig en met succes het hoofd geboden werd aan het gelijkschakelingsstreven van het Reichseommissariat, was een evidente poging om de rechterlijke macht tot een weerbaarder houding te stimuleren. Juist die gelijkschakeling ging immers in de richting van wat Telders en anderen al ruim een jaar tevoren als 'een verkapte annexatie'
aangeduid hadden- de 'annexatie'
die volgens Rutgers de rechter zou nopen, het toetsingsrecht toe te passen en de rechtsongeldigheid van bepaalde verordeningen van de bezetter uit te spreken.
Enkele maanden voor Rutgers' artikel verscheen, was een Nederlander veroordeeld door een nieuw soort rechter, de economische rechter - een instituut (wij komen er in dit hoofdstuk nog op terug) dat begin april' 41 bij besluit van Hooykaas (besluit 71/1941) in het leven geroepen was teneinde de berechting van de hand over hand toenemende strafzaken op het gebied van het economisch lcven te versnellen. De veroordeelde was in cassatie gegaan bij de Hoge Raad en daarbij werd namens hem o.m. als een van de 'middelen'
aangevoerd dat de gehele economische rechtspraak in strijd was met het Landoorlogreglement. Mr. A. Rombach, een van de advocaten-generaal bij de Hoge Raad, vertegenwoordiger dus van het Openbaar Ministerie, concludeerde tot verwerping van dat beroep. Zeker, het besluit van Hooykaas was mede uitgevaardigd op grond van Seyss-Inquarts 'Grondwet'
die op haar beurt gebaseerd was op Hiders Decreet van IS mei '40, maar, betoogde mr. Rombach: 'naar mijn mening kan ... veilig de veronderstelling worden gewaagd dat de Nederlandse wetgever, voor dezelfde noodtoestand op economisch gebied geplaatst, soortgelijke maatregelen zou hebben genomen als in de besluiten omtrent de economische rechter neergelegd. Mijn slotsom is dat de afwijkingen die door de genoemde besluiten in het leven zijn geroepen, in het geheel niet van dien aard zijn dat van niet-eerbiediging van de hier te lande geldende wetten kan worden gesproken en dat om die reden de zo belangrijke toetsingsvraag, die door requirants raadsman is opgeworpen, in dit strafproces terzijde moet worden gelaten.'
2
De Strafkamer van de Hoge Raad, voorgezeten door prof. Taverne, dacht er, wat dit laatste punt betrof, anders over: zij had de behoefte, zich bij uitstek over die toetsingsvraag uit te spreken, en zonder enig overleg met de beide andere Kamers deed zij dit op I2 januari '42 in een arrest dat de volgende (door ons gemakshalve genummerde) overwegingen bevatte:
'r. dat het besluit 71/I941 moet worden beschouwd als een door de bezettende macht genomen maatregel van wetgevende aard en dat aan een zodanig kracht van wet hebbend voorschrift onder de huidige omstandigheden het karakter van wet in de zin der Nederlandse wetgeving niet kan worden ontzegd; ...
2. dat ... de Nederlandse rechter de innerlijke waarde of billijkheid ener wet niet mag beoordelen en een wet niet mag toetsen aan een verdrag zoals dat waarvan het Landoorlogreglement-rçov deel uitmaakt, en evenmin aan een voorschrift als het ... Decreet van de Führer;
3. dat voorts noch de geschiedenis noch de woorden van artikel 43 van het meergenoemde Landoorlogreglement enige grond opleveren om aan te nemen dat bij de vaststelling de bedoeling is geweest om aan de overeenkomstig de strekking van dat artikel in een bezet gebied in functie gebleven rechterlijke macht de bevoegdheid te verlenen om de maatregelen, door de bezetter ter behartiging van de in dat artikel genoemde belangen getroffen, te toetsen aan de eis dat daarbij, behoudens volstrekte verhindering, de in dat land geldende wetten worden geëerbiedigd;
4. dat eindelijk ook uit de Nederlandse parlementaire geschiedenis betreffende het Landoorlogreglement generlei aanwijzing valt te putten dat toentertijd de bedoeling of zelfs maar de gedachte aanwezig is geweest dat in het in dat regelment voorziene geval van een bezetting de Nederlandse rechterlijke macht een toetsingsbevoegdheid zou hebben, als in het middel bedoeld;
dat dus het middel niet tot cassatiekan leiden;
Verwerpt het beroep."
In zijn bewoordingen en in zijn strekking ging dit arrest zo ver als de bezetter maar kon wensen.
Ten eerste (overweging I) stelde het, dat niet alleen het besluit betreffende de invoering van de economische rechtspraak maar elke 'door de bezettende macht genomen maatregel van wetgevende aard'
(alle verordeningen, alle algemene besluiten der secretarissen-generaal) 'onder de huidige omstandigheden het karakter van wet in de zin der Nederlandse wetgeving'
bezaten: zij moesten dus alle nageleefd worden en op overtreding stond, aldus de Hoge Raad, terecht straf Ten tweede (overweging 2) stelde het arrest dat de Nederlandse rechter geen enkele bevoegdheid bezat om die verordeningen enAangehaald
Waar in overweging 3 gesproken werd van 'de maatregelen door de bezetter ter behartiging van de in dat artikel genoemde belangen getroffen'
(die belangen waren 'het herstel en de verzekering van de openbare orde en het openbare leven'
), daar kon men zich afvragen of de Strafkamer van de Hoge Raad de toetsingsbevoegdheid dan wèl erkende voor maatregelen van de bezetter die objectief een geheel ander karakter droegen. Dat was kennelijk niet de bedoeling: plakte de bezetter op een maatregel het etiket: 'Genomen ter verzekering van de openbare orde'
, dan bestond er geen enkele toetsingsbevoegdheid. Overweging 4 sprak dat nog eens duidelijk uit, zulks onder verwijzing naar 'de Nederlandse parlementaire geschiedenis'
- een verwijzing die zinloos, ja misleidend was: het verdrag van 1907 dat het Landoorlogreglement insloot, was namelijk in dat jaar tegelijk met zeventien andere ontwerpverdragen min of meer alshamerstuk door de Staten-Generaal goedgekeurd. Levend 'in een sfeer van volkomen idealisme en goed vertrouwen'
, aldus van Nispen tot Sevenaer\ had niemand voorzien, in welke mate Duitsland al in de eerste wereldoorlog, laat staan in de tweede, het recht aan zijn laars zou lappen.
Wij willen geen volledige opsomming geven van de maatregelen 'van wetgevende aard'
(verordeningen en algemene besluiten) die tot medio januari ,42 door of met machtiging van de bezetter genomen waren, maar beperken ons tot de uit politiek oogpunt meest belangrijke. Welnu, in tijdsvolgorde sloten zij in: de opheffing van het parlementaire stelsel, de oprichting van Duitse rechtbanken, het verbod om naar andere dan door de Duitsers gecontroleerde radio-uitzendingen te luisteren, het aan banden leggen van openbare collecten, de oprichting van het 'foute'
departement van volksvoorlichting en kunsten, het opleggen van collectieve boeten, de verplichte aanmelding van alle niet-commerciële verenigingen en stichtingen, de mogelijke afkondiging van het civiele standrecht, de opheffing van de deviezengrens met Duitsland, het strafbaar stellen van elke vorm van daadwerkelijk verzet, de metaalinlevering, de ontbinding van alle democratische partijen, het opheffen van gemeenteraden en provinciale staten, het bevor
1 C. M. O. van Nispen tot Sevenaer: Waarom de Hoge Raad faalde, p.' 42 genomen maatregelen '
van wetgevende aard' die, aldus de Strafkamer van de Hoge Raad, 'het karakter van wet in de zin der Nederlandse wetgeving'
bezaten en die door geen enkele rechter getoetst mochten worden.
Elk van deze Duitse verordeningen C.q. besluiten van 'foute'
secretarissengeneraal had niet alleen de brede massa der bevolking in haar belangen geschaad maar ook en juist haar rechtsgevoel gekwetst - een rechtsgevoel dat trouwens niet minder gekwetst w as door talloze andere maatregelen die volgens de Duitsers niet 'van wetgevende'
maar 'van politionele aard'
waren. Daarover sprak de Strafkamer van de Hoge Raad niet, maar de overgrote meerderheid van de bevolking voelde die 'wetgevende'
en 'politionele'
maatregelen als één geheel. Trouwens, op 'politionele'
maatregelen (in januari' 42 waren reeds duizenden gijzelaars, Joden en politieke gevangenen weggevoerd) plakten de Duitsers stééds het etiket van 'verzekering van de openbare orde'
, dat de Strafkamer van de Hoge Raad voor de 'wetgevende'
maatregelen van voldoende waarde vond om zich van elke toetsing te onthouden.
Niet ten onrechte werd het arrest van 12 januari' 42 door een Groninger jurist als '
het arrest van de volledige overgave' aangeduid.' Wie zich in de wereld van het recht bewoog, las het ofhoorde er van en wie in die wereld enig begrip had voor het feit dat Nederland in een dodelijke strijd om zijn historisch volksbestaan gewikkeld was, voelde zich, niet door de Strafkamer van de Hoge Raad alléén, maar door 'de Hoge Raad'
tout court in de steek gelaten, ja in de rug aangevallen. Binnen de illegaliteit waren de reacties niet anders. 'Op de avond van de rzde januari'
42 zal', zo schreef Vrij Nederland in de zomer van '43, 'Seyss-Inquart de heren wel met een '
braaf zo' op de schouders geklopt hebben ... Zo 'n Hoge Raad kunnen wij na de vrede natuurlijk niet houden: de heren moeten de laan uit. Wij hebben een Hoge Raad voor het recht, maar niet voor het onrecht!"
1 Aangehaald in De Hoge Raad. Antwoord aan mr. N. C. M. A. van den Dries (1945), P.33. 2 Vrij Nederland, IV, 1 (28 aug. 1943), p. 4.
Vermoedelijk was het dit artikel dat een der vóór de bezetting benoemde raadsheren de even hooghartige als kortzichtige opmerking deed maken: 'Wat de illegale pers schrijft, kan ons als Hoge Raad koud laren.'!
Vergelijkt men de houding van de Hoge Raad zoals die uit het arrest van 12 januari' 42 blijkt met die van het Leeuwarder gerechtshof dat de uitspraak inzake de voerman uit Gerkesklooster deed, dan wordt begrijpelijk dat het Leeuwarder hof bij de illegaliteit een reactie wekte in de zin van: 'Eindelijk begint de rechterlijke macht te ontwaken!'
Inderdaad, het arrest van de mrs. Viehoff, Wedeven en Heijmeijer was een getuigenis van rechterlijk verzet.
Aan dat getuigenis lag een breder verzet, beter misschien: een bredere protestactie, ten grondslag. Deze was van eind '42 af tot ontwikkeling gekomen en richtte zich tegen de schandelijke wijze waarop Nederlandse gevangenen, veroordeeld niet door Duitse maar door Nederlandse rechters, behandeld werden in het strafkamp Ommen en in het kamp in Duitsland waarheen velen hunner uit Ommen getransporteerd waren.